古典宪政与现代宪政-论我国宪政建设的思路

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篇1：古典宪政与现代宪政-论我国宪政建设的思路

古典宪政与现代宪政-论我国宪政建设的思路

[内容提要]在现代社会政治体制之中，以古典自由主义为哲学基础以限制权力为特征的古典宪政已经不能适应现代福利国家的理论要求，因此，建设以积极宪政为核心的现代宪政显得日益迫切。本文旨在从现代宪政的基本理念出发，对我国宪政建设的基本思路提出一些看法。

[关 键 词] 古典宪政，现代宪政，宪政建设

一、古典宪政的历史探微与评析

以古典自由主义为内核的古典宪政理念直接起源于启蒙运动。但是，如果要考察其发展演变的轨迹，则源远流长。“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。[1]宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了。希腊思想家亚里斯多德早在几千年亲自考察了许多城邦国家的宪法类型，提出各种城邦政治体制利弊得失。虽然，希腊化时代的宪政理念主要局限于对于采取何种政体形式来实现共同体的福址，具有形式宪政的色彩。但是，它也开启人类政治历史中应当采取一些理性的标准来实现对政治权力的评价的古典宪政之路。评价意味着审视。人类政治文明史就是一部如何规制政治权力、实现政治秩序规范化并追求人类社会的基本价值与共同福址的历史。自兹而生的宪政史的基本论脉就是限权，这构成了古典宪政的基本理念。 在古希腊城邦政治时代，那些著名哲学家们在考虑政治的正义性问题时，都认为正义的法律（宪政）应当成为城邦政治的基本准则。[2]柏拉图在经过一生的思索与比较后指出：“如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏都服从法律，那么这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”[3]柏拉图的法律概念在其理念论背景之下具有一些伦理色彩，但是这至少说明了城邦政治需要遵守一定的价值准则，在限制政治权力上具有了初[4]步的宪政色彩。亚里斯多德更结合希腊政治的现实，论证了法治对于政治的重要性，他主张，法律是有道德的文明的生活的一个不可或缺的条件，是优良城邦生活的基础，“谁说应该由法律实施其统治，这就有如说，惟独神筮和理智可以实施统治，至于谁说应该由一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”[5]并且，亚氏首次明确地提出了实现法治的基本条件，这实现了对政治权力（立法权力）限制的在技术上解答，并且初步指出了政治权力的合法性来源于法律，统治者必须依法治理社会的法律思想。从这里我们也基本上可以看出，在作为西方立宪主义渊源的古典时期，限制政治权力已经初步成为古典宪法实践的内在主题，只不过这种控制力量只是基于一种抽象的理性核正义。

古罗马法治理念直接来源于希腊文明。法学家西塞罗代表了罗马政治法律思想探究的最高水平。他高扬斯多哥学派的自然法思想，第一次提出自然法的本质是正确的理性，并且认为惟有上帝具有正确的理性，而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒”[6]，西塞罗的法律思想为罗马政治实践提出了一个超越世俗的价值参照和正义标准。可以说，没有这种西塞罗对自然法思想的阐发，神的睿智与世俗的`理性就不可能结合，中世纪博大的教会法思想体系也就难以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探讨政治权力的合法性基础问题成为可能，它为国家实证法的建设包括政治权力的行使提供了一个价值参照和限制，使古典宪政理念一脉相承并有了其得以衍生的基本雏形。

当然，真正要追朔古典宪政思想的源头以及其内核的完善，还必须回到中世纪神权政治时代。美国政治学家弗里德里希就明确指出，宪政论的起源乃是植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。[7]那个时期的神学思想家们在自然法之上以上帝为名提出了永恒法的概念，按照阿奎那的观点，“如果人法不是人们从永恒法得来，那么人法里就没有一条条文是公正得或者合理的”。[8]在这个伟大且黑暗的时代，以限制权力为宪政理念首次较为明确地出现在政治思想的各种表达之中。一方面，自然法思想在中世纪的滥觞奠定了国家权力必须受到更高级法制约的观念；一方面，基督教关于个人尊严的观念也有助于抵制任何政治专制与绝对主义统治。[9]另外，中世纪的基督教思想向来强调良心自由的重要性，按照基督教的信仰，任何人皆要受到末日审判，而这要以个人的行动作为判断基础，这种个人责任的传统使得个人对于政治权威的专断容易从个人良心的角度实施积极或消极的抵抗。[10]而且，在神权政治的时代，

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篇2：宪政与面子

宪政与面子

咱们国家有历史悠久的传统文化，也有深厚的文化传统，这是我们常常引以为自豪的。可是宪政的传统厥如却是我们常常忧心的。在中国，宪政已经断断续续地谈了一百多年了，看来还将继续谈下去。这一方面是因为当代中国必须与世界潮流保持一致，而且不行宪政无以立国，但是另一方面，在一个有着深厚文化传统的国度行宪政又必然有它的特殊性，也就是说，必须与文化传统妥协。不与传统妥协，宪政可能难于实行。

咱们的文化传统有很多，比如说中国人喜欢讲面子就是一例。面子对宪政之实行有影响吗？有的，不仅有，而且还相当地大呢！所以我们剖析一下面子的内涵及其影响，对于我们理解在中国实行宪政及如何实行宪政可能会大有裨益呢！

那么什么是面子呢？简明扼要地说，面子就是要好看，要说得过去，我们经常听到人说给某某留一个面子，那意思无非是说，不要让他/她当众出丑。因此面子实际上是人与人之间交往的面具。西方人也讲面具的，比如罗马人就以面具为人之人格，这是具有同一性、稳定性的一种存在。但很显而易见，我们中国人所说的作为面子的面具在根本上不同于西方人之所说的作为人格的面具，因为西方人所说的作为人格的面具在它背后再不存在着什么了，但是我们中国人所说的作为面子的面具在它的背后才是真实的存在，这个真实的存在是一个隐藏着的真我。中国人讲死要面子活受罪，就是讲的真我虽然不舒服，但是毕竟面子也就是表面上过得去。中国自古以来的学者反复呼吁要呈现真诚的自我，这正好反证出我们中国人常常以虚假的自我在活动着。强调面子有好处，也有坏处。好处是能够协调人与人之间关系，坏处是在一团和气中失去原则性，而且，一旦失去面子，或者说双方撕破了脸皮，则使人与人之间的关系难于恢复。所以人与人之间一定要照顾彼此的面子，即使对方令自己很不满意，也不说出来，这就显得中国人很“老谋深算”。

这种面子观念对当代中国宪政的构建是有很大的影响的。从我们这种面子观念看来，西方式的宪政是很丢面子的，比如说在议会里两造之间激烈的辩论，双方甚至于发展到动手动脚，很显然，这太不雅了，太不君子了！所以相对于西方式的议会，我们的人代会开得就一团和气！这是有面子的表现。可是这种面子观念对于我们的宪政建设应该说也是有很大的负面作用的。该说的不说，不该说的不得不说，核心是要照顾对方的面子。中国从古代以来就有“无讼”的传统，应该说这种无讼的传统与面子观念一起彼此得到了强化。

太过于强调面子，就会在我们所理解的宪政上造成一个现实的困局，即宪法仅仅是一个面子。但我们知道，一个国家要实行宪政，光有宪法是不够的，这是大家都公认的了。因为有宪法并不一定就有宪政，而且常常有一些独裁者以有宪法为借口而拒绝社会的宪政变迁，把纸面宪法当成现实宪法。在一定意义上，宪政就是将纸面宪法变为现实宪法，将纸面宪法中承诺的`基本权利与对政府权力的强有力限制付诸实施。根据世界宪政的经验，做到这一点的一个重要保障是违宪审查。没有违宪审查，宪法说得再冠冕堂皇，也挡不住现实生活中无数的违宪事件的发生，人们甚至于视违宪事件为突破与发展，要大胆地干，大胆地闯！还为这类事件取了一个好听的名字，叫做什么“良性违宪”！这意思是说，违宪是可以的了，关键看是不是良性的。可是谁来判断是良性的呢？你说是良性的，我说是恶性的，怎么办？看看我们生活的现实，这类事件几乎每天都在发生。而且，我们要的是人的面子，至于宪法的面子，对不起了，人是活的，宪法是死的，是活人重要，还是宪法重要，这不是明摆着的么！

但是不是有了违宪审查制度，宪政就一帆风顺了呢？有人认为中国宪政之难行，就是缺乏违宪审查制度，可是根据王振民教授的研究，中国并不是没有违宪审查制度，他认为全国人大和全国人大常委会都是有很大的违宪审查权的。可是令他惊谔不止的是，违宪审查的权力几乎从来没有被行使过！事实是，比如说全国人大常委会对于“一府两院”通常也只进行一般性的监督，没有

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篇3：宪政司法与司法宪政

宪政司法与司法宪政

一

中国司法改革与宪政建设积极推进当前，从宪政的构架审视司法改革，和从司法的进路探索宪政建设，同样是有意义的。

宪政司法，着眼于保障司法的宪政性以及司法运作和司法改革的宪政主义视角及其宪政意义。司法的理想模式和改革方向应当是“宪政型司法”。应当建构一个充分体现司法民主和司法公正的理性司法体系和营造一个充分体现民众价值需求的宪政司法形象，而且，司法运作和司法改革应当在一个国家基本宪政架构之内展开，司法权力的行使和司法改革的进行必须获得合宪性和宪政支持，维护民主与人权的宪政使命。“宪政司法”可为司法运作与司法改革提供宪法保障及宪政指引，实现司法治理以及社会整合，保障司法民主与司法结构合理性。

司法宪政，则极力探索和倡导宪政建设的司法进路，以司法改革为宪政建设的契机和突破口，在宪政建设中导入司法运作的理性特质和优越因素，发挥司法的宪政功能以及司法改革对宪政建设的意义。“司法宪政”是宪政建设的较佳路径选择。一方面，司法运作的客观中立立场、法治主义、程序理性、主体理念以及公平正义的价值追求正是宪政建设所需要的；司法改革所致力的司法公正保障、良法秩序的司法实现、民主司法与司法民主的实现、民众基本权利的司法保障以及司法腐败防治等等目标，也是宪政建设本身所追求的；另一方面，司法改革以及司法运作中的宪政建设本身就作为宪政建设的重要内容和关键步骤，司法改革的推行将大大增进国家的宪政事业，成为宪政改革的突破口。“司法宪政”可为宪政建设提供司法与法治路径选择，实现宪法权利与宪政民主，保障法治化和宪政程序理性。

二

在一个法治与宪政的时代，司法与宪政形成一种互动。

从历史的视角考察，这种互动关系颇为显著。一个国家司法制度与司法权力的配置及运作，往往是从宪政建构和宪政改革开始的，并从中获得合宪性与正当性；司法的运作与实践又从不同程度增进宪政构架的巩固和完善，实现宪政的各种价值预设；一个国家的宪政构造中总免不了对司法权及司法制的创设，司法运作作为宪政的重要实践形式之一，日益成为衡量一个国家宪政状况良好与否的显著标准。

弗里德里克在考察近代的国家观念时，导入了一种根本性的要素，那就是从宪法和宪政的政治维度探讨国家作为一种政治实体在近代学说中的理性资源，在他看来，国家的理性基础从根本上来说在于它是一种立宪意义上的'国家，宪政是国家作为一个整体的关键（弗里德里克，《立宪的国家理性》）。一切国家制度和权力的创设只有在宪政的根基之上才更具有充分的理性和正当性，司法制度与司法权力的设计和付诸运作自然也不例外，这一原则为近现代几乎所有立宪主义国家所尊崇。我们还会发现，相当一部分国家的宪政建构和改革也是从司法制度着手的。

美国1787年立宪，制定世界上第一部成文宪法，在三权分立与联邦主义的基本构架之上创设了制衡立法与行政权力的司法体系，并以此推行法治主义，在后来两百年至今的美国宪政实践与法治历程中，尤以联邦最高法院为首的司法运作发挥了显著的而且是责无旁贷的历史贡献。18著名的马伯里诉麦迪逊判例，历史性地创设了司法审查制度，为美国宪政精神的长此以往和与时俱进提供一种实践的较佳路径，奠定美国宪政的结构理性与程序理性基础，以此捍卫了司法权威并维护了司法独立的基本姿态。后来历经诸如弗莱切尔诉派克案、英民地产充公案、科恩斯诉弗吉尼亚州政府案，以至布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）委员会案、纽约时报诉美国案、美国诉尼克松案到布什诉戈尔案等等司法判例与实践，美国显著的司法运作铸就了美国强盛不衰的宪政精神、人权理念以及法治主义，奠定美国宪政的和谐基调和理

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篇4：三思宪政

三思宪政

[摘  要] 本文对我国宪政建设的前提假设做了一番检讨，指出宪政建设的必要性并非是确定无疑的，并提出了研究宪政问题的一种温和的怀疑主义态度。在此基础上指出了中国百年宪政史的目的在于“富强”，进而提出目前中国宪政建设的急需是宪法的司法化。

[关键词] 宪政，前提预设，富强，宪法司法化

目前，有关中国宪政建设的讨论日益热烈，这不仅表现在相关论著与论文数量的增加上，也表现在其质量和档次的提高。但是，理论的繁荣并不等于实践的昌盛。学者们对于西方宪政制度的精密研究产生了许多的成果，而这些成果为实践所吸收的状况则令人遗憾。又或许这种状况有其必然性，因为西方宪政是扎根于西方自身文化传统的的一种现象，是其自然发展演进的结果，而并不是那个或那些先知先贤预先的理性建构。这里凸显了哈耶克所主张的“进化论理性主义”与其所批判的“建构论唯理主义”之间的矛盾。哈耶克认为两种理论传统的矛盾在于“一为经验的且非系统的自由理论传统，另一为思辩的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦。”[1]宪政就其本身而言只是实践的事业，要让由此抽象而产生的理论对一向来无此方面传统的国家产生实践上（而不是仅仅是智识上的）影响，并将其移植对一国制度建设上产生符合预期的影响或许本就是强其所难。[2]使用了“或许”两字并不是为了作好随时撤退的准备，而只是想表明该种影响的复杂性，它至少包含了三个方面：第一，引入的理论与移植的制度因为水土不服而夭折，影响近乎于零，所谓“物竞天择，适者生存”。第二，引入的理论与移植的制度如鱼得水，影响深远，所谓“瞎猫撞到死耗子”（无贬义）。第三，引入的理论与移植的制度形式上符合了所有“正统”要件，但却在丰富多彩的实践中为本土的“潜规则”所异化，其产生的影响有大有小。即所谓“上有政策、下有对策”。[3]对国外宪政理念与制度的移植所产生的影响在以上三种模式中更多的应归属于第三种情况。这个判断与西方意义上的宪政制度在中国的流变紧密相连，而这种流变也正隐喻了一个具有五千年文明史的泱泱大国在取法一异质文明时所经历的阵痛。现时，在这种流变的基础上对中国宪政作一番认真的检讨，避免不假思索的研究可能更为重要。本文分三部分，分别就中国宪政建设的前提假设、目的.及其急需作了一番探讨。第一部分对中国宪政建设的前提假设作了分析，指出宪政建设的必要性并非如我们所下意识接受的那样确定无疑，进而提出了一种宪政研究可以采用的温和进路和适当怀疑主义态度。第二部分在这种研究态度的基础上分析了中国宪政所追求的真正目的是富强，这与西方宪政所追求限制权力和争取个人自由的价值是不一致的。第三部分在前两部分的基础上重点论证了建设中国宪政的急需是宪法的司法化。

一、

中国宪政建设的探讨隐含了这样一个前提性预设：在中国实现宪政有其必要性。对于这似乎是不容质疑的，但为什么是不用质疑的呢？追根溯源[4]可以发现原因不外乎：因为在中国，几乎所有的法律专家都这么认为。在现代这样一个“隔行如隔山”的年代，专家的确信似已成为知识的主要来源，人们如此的习以为常的相信以至于忘了（或是没有时间、没有精力、又或是没有兴趣）去思考这种知识的确定性，对这种“理智权威”的确信已成为人们智识的当然来源。很明显的例子如地球围绕太阳转这个命题。它即不是每个人都可以亲眼观察到的事实，也不是可以用逻辑推理推出的事实（这不同于地球是圆的这一命题），它仅仅只是一个由专家们将各种材料很好的组织起来的理论，人们所受的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）通过各种途径（教师、课本、媒体、科普等）使人们相信了这一点。[5]在对待宪政的问题也一样，法律专家的权威性类似于一个传送带，将它们对宪政的确信传送给那些没有或不愿亲自证实的人们，并向其保证这些确信的可靠性，这种可靠

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篇5：宪政诠释

宪政诠释

「摘要」宪政是现代国家的必然选择，其内容可以从下列六个方面进行诠释。一、宪政的主体要件是独立而具有权利意识的公民；二、宪政的社会基础是多元而自治的社会；三、宪政的运作机制是妥协；四、宪政的内在精神是宽容；五、宪政的行为模式是确定化的政治行为；六、宪政的目的是自由。

「关键词」宪政；妥协；自由

前言

宪政乃现代国家必然选择。近现代以来之先进国家莫不通过逐步分权建立宪政，而致国家强大，民众自由。而未实行宪政的国家，其稳定脆弱，其民众亦难以内心安宁。但对于什么是宪政，中外学者众说纷纭。古典的宪政思想传统上关注于最大限度地“保护社会成员彼此不受侵害，”“同时将政府侵害公民的机会降至最小程度”。他的目标就是“避免暴政”。正如麦基尔韦恩所说的，宪政就是意味着“对政府施加合法的制约，”“（它的）反面是专制统治”。[1]张友渔在《宪法与宪政》一文中说：“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样的一种政治状态。”[2]李步云认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。宪政包含三个基本要素，即：民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是宪政的重要条件，人权保障则是宪政的目的。”[3]董和平认为“宪政就是民主政治，就是国家生活和社会生活按照宪法所规定的民主和法制原则健康运行的秩序。”[4]阿兰。S.罗森鲍姆认为，“宪政逐渐引申出这样一种含义：以法律来约束与公民有关的政府的正当权力。它蕴涵的原则是：在基本法的架构内，政府对人民或者人民的合法代表负有责任，以更好地确保公民的权利。这项原则所依据的原理是：对于什么符合（或者不符合）他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者。”[5]莱斯利。阿穆尔认为，“宪政主义――人们可以安全地过自由生活，只要他们同意把自己的行为控制在某些规范的限度之内。”[6]在《宪政：美国及其它》一文中，格雷格。罗素写道“宪政，或者说法治，意味着国家领导人和政府机构的权力是有限的，并且这些限制可以通成文的程序得到实施。作为一套政治或法律思想，宪政指的是，政府既为社会全体谋利益，也维护个人的权利。”[7]西方学者的观点主要集中在传统的宪政就是有限政府及宪政的目的是保障个人的权利。中国学者对宪政的定义比较分散，基本是用一些专有化的名词，从表面对宪政进行描述。众多的观点会混淆人们的视线，且宪政是活生生的社会政治现实，以一个概念来表述，总有言不尽意之感。笔者认为对宪政应解而析之，以下是对目前正态宪政的诠释，具体包括下面六个要件。

一、独立而具有权利意识的公民主体DD宪政的'主体要件

在1935年第150号《独立评论》上，张奚若先生发表了一篇题为《国民人格之培养》的文章，他说，“凡稍有现代政治常识的人大概都听过下面一句似浅近而深刻的话，就是：要有健全的国家须先有健全的人民。。。。。。有怎样的人民就有怎样的国家，有怎样的人民就只能有怎样的国家。举一个极明显的例子，有今日英美德法之人民才有今日英美德法之国家，有今日中国之人民也只能有今日中国之国家。”[8]恰如卢梭所言，国家不外是一个道德人格，其生命全在于成员的结合。[9]公民的素质决定国家的命运。宪政作为现代国家必选的政治机制，首先需要健全的公民，具体言之即需要独立而具有权利意识的公民主体。

宪政归根到底仍是一种政治制度，是人们对现实社会的一种制度安排，而安排者是那些有资格的公民。政治制度的安排关系到一国之内的所有人的利益，而其合理程度取决于公正的实现度和效率的高低。而这两者需要具有独立意志和权利意识的公民广泛参与政治事务。而独立性是公民参与政治讨论的前提。宪政是在公民充分表达意见基础上的妥协。而妥协是独立主体间的妥协，只有在独立主体间才会有各自的独立意志及各自的独立利益，从而在相互之间以自身的意志为出发点通过协商达成妥协。如果公民不具有独立意志，依附于某种势力，只是某种势力的传声筒，则显

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